L'élément intentionnel réside-t-il dans les faits ou dans la loi ?

Lu sur un texte intitulé Droit pénal et droit constitutionnel: 

« Le Conseil vérifie le respect du principe de valeur constitutionnelle selon lequel la définition des crimes et délits comporte un élément intentionnel (n° 2003-467 DC, 13 mars 2003, cons. 64 et 65) ou plus exactement, un élément moral, intentionnel ou non (n° 99-411 DC, 16 juin 1999, cons. 16).

Confronté à un texte qui ne comportait pas de précision sur ce point, le Conseil a procédé, dans un premier temps, par réserve d’interprétation. Aussi a-t-il considéré qu’ « en l'absence de précision sur l'élément moral de l'infraction prévue à l'article L. 4-1 du code de la route, il appartiendra au juge de faire application des dispositions générales de l'article 121-3 du code pénal aux termes desquelles "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre », ce qu’il a qualifié lui-même de « stricte réserve d’interprétation » (n° 99-411 DC, 16 juin 1999, cons. 17).

Postérieurement, soit il s’est borné à constater qu’« est de plein droit applicable le principe énoncé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre » (n° 2003-484, 20 novembre 2003, cons. 42), soit il a rappelé ce principe sous forme d’une réserve (n° 2003-467 DC, 13 mars 2003, cons. 73 et 75, à propos de l’article 322-4-1 du code pénal, relatif à l’installation sur le terrain d’autrui).  »

À mon avis l'élément intentionnel ne se trouve pas dans le texte de loi, mais dans les faits. 

En cas d'homicide c'est l'élément intentionnel, qui se trouve dans les faits, qui va distinguer l'absence d'infraction (légitime défense) l'homicide involontaire, le meurtre et l'assassinat. J'ai écrit "absence d'infraction" en sachant que le nouveau code pénal affirme l'existence de l'infraction même en cas de légitime défense. Ce n'est pas mon avis. Je suis de l'avis de l'ancien code pénal qui disposait qu'il n'y avait pas d'infraction en cas de légitime défense. En cas de légitime défense l'intention n'est pas de tuer.

D'autre part, c'est dans les faits que l'on va retrouver l'intention qui qualifiera l'infraction et non dans la définition du crime.

L'assassinat se définit ainsi comme la mort volontairement donnée après réflexion et délibération. L'élément intentionnel qui se trouve dans la définition fait partie de la forme de l'infraction. Mais c'est dans les faits que le juge trouvera l'intention et pourra qualifier les faits d'assassinat et les imputer à tel ou tel. L'élément intentionnel gouverne la qualification pénale des faits et leur imputabilité et il faudra les trouver dans les faits pour que l'infraction existe.

Aussi l'article 121-3 du code pénal m'apparaît comme un truisme sans incidence sur la loi pénale.