Une nouvelle loi applicable au 1er juillet bouleverse la famille sur de nombreux points

Une ordonnance relative à la famille va entrer en vigueur le 1^er juillet 2006.

Il ne s’agit pas d’une loi, mais d’une ordonnance signée par le Président de la République et non discutée au Parlement.

Cette ordonnance du 04 juillet 2005 bouleverse un grand nombre de dispositions relatives à la filiation tant des enfants nés pendant le mariage, qu’en dehors de celui-ci.

Cette ordonnance commence par transférer sans y toucher un certain nombre de dispositions sous d’autres n° d’articles, elle n’en est pas moins rédigée sous le visa de la loi du 09 décembre 2004 de simplification du droit.

Comme ce genre de dispositions concernant l’état des personnes est susceptible de recevoir application pendant la vie d’un être humain depuis sa naissance jusqu’à sa mort à 105 ans, on voit que la simplification du droit n’est pas vraiment évidente, puisque si une décision juridictionnelle ou un acte notarié fait référence avant le 1^er juillet 2006 à l’article 310-1 du Code Civil, il faudra que le lecteur sache que la numération a été changée pour comprendre le texte, sinon cela restera incompréhensible pour lui ! vive la simplification du droit !

Quoi qu’il en soit de ces gags (dont on ne sait s’il faut souhaiter qu’ils soient involontaires) concoctés par les bureaux de la Chancellerie, il faudra bien s’adapter à ce texte, et savoir quand il s’applique ou ne s’applique pas, car il se pose en outre un problème d’application de la loi dans le temps !

Enfin, sur ce point il est clair :

L’article 20 IV de la loi dispose «Sous réserve des décisions de justice passées en force jugée, les actions prévues par les articles 327 et 329 du code civil, tels qu’ils résultent de la présent ordonnance, peuvent être exercées, sans que puisse être opposée la forclusion tirée de la loi ancienne, lorsque, à la date de l’entrée en vigueur de cette ordonnance, la prescription prévue à l’article 321, tel qu’il résulte de la même ordonnance, n’est pas acquise. L’action doit alors être exercée dans le délai restant à courir à la date de l’entrée en vigueur de la présent ordonnance, sans que ce délai puisse être inférieur à un an. »

Bon, c’est la simplification du droit ! Chers lecteurs, nul doute que vous avez bien compris l’application de la loi à votre cas personnel en fonction de ce paragraphe lumineux.

On s’étonne que la démocratie soit une nouvelle fois moquée par la procédure employée : une discussion devant le Parlement aurait empêché ce genre de texte technocratique.

D’autant qu’il traite de problèmes très graves touchant à l’état des personnes, la filiation, le mariage.

A ce propos pour ne pas être négatif, je dois dire que j’ai lu avec satisfaction que l’article 321 nouveau qui enferme l’action relative à la filiation se prescrivent par dix ans, à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame, ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. A l’égard de l’enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité. »

Il pouvait arriver en effet que « l’enfant », fort vieux soit privé de sa filiation après le décès de son auteur ! Cette disposition empêchera ce genre de scandale et de traumatisme terrible pour la personne qui pouvait en être victime. Par exemple l’exception de nullité étant perpétuelle, la reconnaissance pouvait être contestée dès que la personne voulait s’en prévaloir, soit par exemple, pour faire valoir ses droits dans la succession de son parent décédé, cinquante ans après la reconnaissance. Ce genre de procès scandaleux va donc prendre fin. Enfin une bonne nouvelle !

Je tâcherai de revenir sur cette nouvelle « loi » (ordonnance ayant valeur de loi) fort importante puisqu’elle touche à la filiation, aux donations, aux successions.

Confidences sur les mathématiques, la logique et le droit

J'ai toujours été animé d'un désir de comprendre. Encore aujourd'hui, j'aime comprendre. Malheureusement affligé de dyslexie et de dyscalculie, ma scolarité a été semi -aisée.

Les maths, j'ai été assez bon, mais je me plantais dans les opérations. J'adorais la géométrie. Puis, je me suis découragé. Cependant je peux comprendre encore des choses, lorsque ça se pose, mathématiques financières mmm... mathématique des partages. Je n'ai été rééduqué de ma dyslexie (et jamais de ma dyscalculie, mais ça va de pair, qu'à l'âge de dix-huit ans, trop tard pour les maths.)

Un peu trop d'anxiété, un manque de décontraction et voilà, je suis juriste. Il ne faut pas croire que le droit, c'est une science "molle" (selon moi il n'y a pas de science molle), non, c'est une science de logique, mais alors que les mathématiques sont de la pure logique sur des termes que l'on domine totalement, et donc la démonstration est certaine, le droit raisonne sur des situations dont la configurations est infinie. Il fait appel à l'imagination que l'on doit conjuguer avec la logique. Les solutions, dans les détails, ne sont jamais certaines et peuvent entraîner des discussions parfois sans fin où en définitive l'arbitraire ne sera pas absent.

Cependant le droit est nécessaire à la vie en société et il repose sur un principe d'égalité, un peu comme une équation.

Pour en revenir aux chères mathématiques, affectivement, je les vois comme une science claire, certaine, où l'esprit de l'homme se meut dans d'absolues certitudes et ça c'est très gratifiant. Il y manque la couleur, la qualité ("qualité"au sens philosophique et sans jugement de valeur, vous l'aurez compris) que le mathématicien retrouve dans la joie de comprendre, de dominer absolument son sujet, ce qu'aucune autre science ne peut donner. Il est aussi dans la situation de celui qui domine les autres par sa science à laquelle peu accèdent. Les autres dépendent totalement de lui sous ce rapport.

Bref, je regrette de ne pas être plus mathématicien, je suis trop vieux aujourd'hui pour le devenir. Je les jalouse donc de me dominer ainsi. :-)

La prise en compte du risque judiciaire a son corollaire : le droit d’appel.

La prise en compte du risque judiciaire a son corollaire : le droit d’appel.

Le « Nouveau Code de Procédure Civile » parle du « droit d’appel », à l’occasion des « voies ordinaires de recours » (titre seizièmes ( !) de la première partie).

Certes, il semble que cette expression ait un sens limitatif plutôt que déclaratif puisque les dispositions des articles qui figurent sous ce titre sont des digues plutôt que des ouvertures. Le droit d’appel appartient à (suit une liste qui exclut tout ceux qu’elle ne nomme pas)

Cependant parfois ce que l’auteur de la loi a dans l’esprit (par exemple ici : il faut limiter le « droit d’appel ») révèle, découvre qu’il existe un principe. Ici le principe c’est le droit d’appel des parties et la limitation l’exception.

Bien sûr le droit d’appel doit être limité en premier lieu aux parties du procès de première instance et n’être ouvert que très restrictivement aux personnes qui n’ont pas participé au premier procès.

Cependant, ce qui nous retient aujourd’hui dans ce post, c’est le principe du droit : pourquoi existe-t-il un « droit d’appel » ?

Ce droit d’appel existe en raison du « risque judiciaire ». Si les décisions de première instance peuvent être réformées (modifiées sur le fond) ou annulées, c’est que l’acte de jugement est potentiellement imparfait.

En effet, l’instance est une relation entre beaucoup d’intervenants, cette relation aboutit à une décision de justice. Le nombre d’intervenants à des titres souvent contradictoires est important, même dans des instances simples. 1) Le demandeur, 2) son avocat, 3) le(s) défendeur(s) 4) son avocat, ils doivent 5) réunir les pièces qui sont encore des éléments incertains les témoins, les pièces, les textes de lois, 6) les juges enfin qui doivent rendre une décision faisant la synthèse et tranchant en fonction de tous les éléments qui leur sont fournis, en faisant abstraction de leurs sentiments, de leurs préférences.

Une relation aussi complexe va produire une décision non moins complexe susceptible d’entraîner des erreurs. Comme nous sommes en matière humaine, d’erreurs fréquentes bien sûr.

D’où le droit d’appel, afin que les justiciables aient une « deuxième chance » de faire entendre leur cause, de réunir de nouvelles pièces, de discuter la décision du premier juge laquelle décision est toujours une « surprise » pour eux. Mais il ne peuvent plus parler au premier juge, celui-ci est « dessaisi » par sa décision. Il n’est plus question de lui parler de cette affaire qui est, pour lui, du passé.

Ce droit d’appel est donc bien le corollaire du risque judiciaire qui pourrait se formuler ainsi sous forme de trivial conseil : avant de vous lancer dans un procès, songez qu’un procès est nécessairement incertain, que les causes qui peuvent vous sembler les meilleures ne seront pas jugées telles par l’institution judiciaire. Un avocat disait ainsi « j’ai vu des erreurs cheminer ainsi, de la première instance jusqu’à la cour de Cassation, sans jamais être éliminées ! » Alors si ces erreurs on pu ainsi survivre malgré les filtres des recours, que serait-ce s’il n’y avait pas de recours possible !

C’est pourquoi, l’article 546 alinéa 1 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose : «Le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé. »

Le « si elle n’y a pas renoncé » est déjà révélateur du risque, du « jeu » judiciaire dans lequel les intervenants ont leurs décisions à prendre.

La Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales du Conseil de l’Europe prévoit un droit de recours dans son article 13, mais il semble bien que ce recours ne concerne que les procès pénaux, et encore ce texte n’est-il pas parfaitement clair.

Or en matière civile les droits tels que la réputation, le droit de propriété peuvent avoir été violés !

Le droit d’appel, lequel fait partie, à mon avis des droits fondamentaux, devrait être mieux protégé et mieux reconnu. Or il semble actuellement battu en brèche.

Le Président de l'Ecole Nationale de la Magistrature devant la Commission d'enquête d'Outreau

juridique et culturel

Le premier Président de la cour de Cassation s’exprime sur le fonctionnement de la justice. Je commente.

Le 11 avril 2006, Monsieur Guy Canivet, a pris la parole devant la commission d’enquête parelementaire sur l’affaire d’Outreau.

En préliminaire, le président de la Commission, Monsieur Valini, s’est confondu en excuses. Il était manifestement gêné de demander au Premier Président de la Cour de Cassation de prêter serment (exactement, il lui a dit que sa demande était « décalée »). Monsieur Canivet s’est prêté de bonne grâce à la prestation de serment et sans commentaire.

Ce Monsieur Valini ne saisit pas la profonde égalité de tout être humain, quelles que soient pas ailleurs ses fonctions, si haute soient-elles. Il aurait été plus digne de ne pas s’excuser, de ne pas trouver la demande légale « décalée ». Si un serment est exigé, c’est en raison de la solennité de l’affaire et donc de l’importance pour le peuple de savoir que l’on dit la vérité, ce n’est pas parce que l’on se méfie de certains plutôt que d’autres.

Monsieur Canivet a lu tout son exposé. Il a, en effet, abordé la question sur un plan très technique, employant beaucoup de termes abstraits, difficilement compréhensibles.

Il parle ainsi de « relativiser ma position », quand il veut dire qu’il va exposer à quels titres il va parler. (Il veut exprimer ce qui est « relatif » entre son exposé et ses fonctions, la relation existante entre ses fonctions et son exposé.) Bref, il veut exprimer qu’il parle à titre de 1) Premier Président de la Cour de Cassation, 2) de Président de la formation disciplinaire du Conseil Supérieur de la Magistrature, 3) Président du Conseil d’Administration de l’Ecole Nationale de la Magistrature. Triples et impressionnantes « casquettes » dont on se demande comment elles peuvent être réunies sur la tête d’une seule personne, et même si cela est sain, le conseil et la diversité des têtes étant un des principes du bon gouvernement.

De ce très long exposé je ne retiendrai que quelques points.

Monsieur Canivet critique, à juste titre, la confusion dans les personnes, des fonctions de poursuites et des fonctions de jugement. Alors que, selon moi, dans le procès pénal on peut distinguer quatre fonctions : réparations, poursuites, défense, jugement,.

Il dénonce le fait que la poursuite et le jugement soient exercées par les mêmes personnes : les magistrats qui échangent régulièrement les rôles, se retrouvent géographiquement au même endroit (il ne l’a pas dit mais l’on comprend : ce qui facilite les conversations « off the records »), et participent aux mêmes assemblées générales, avec une diarchie dans chaque tribunaux où le Président (le juge) et le Procureur (l’accusateur) sont sur un pied d’égalité, jusque et y compris dans la gestion matérielle de la juridiction.

La défense, quant à elle, est marginalisée, représentée par des avocats extérieurs à l’institution qui ne participent à aucune assemblée générale avec les magistrats, qui sont géographiquement exclus de la « cohabitation ».

Personnellement, je pense que ce ne sont pas les « institutions », les « mécanismes de la justice pénale » (selon l’expression de Monsieur le Premier Président) qui sont surtout en cause, encore que cela reste important, mais surtout la formation morale des magistrats.

Il n’en parle pratiquement pas. Sous ce rapport, il prône seulement la mixité des générations… entre magistrats. Cela est, certes, une bonne idée, mais l’ouverture vers toute la société, vers une culture humaniste et respectueuse de l’homme, de tout homme me semble une chose nécessaire et qui devrait commencer par une simplification du langage, une popularisation de l’expression, ce serait déjà un premier pas.

Ce ne sont pas de techniciens imbus de leur science dont la démocratie a besoin, mais d’hommes profondément humains, certes compétent techniquement, mais qui ne seront rien s’ils ont le sentiment de faire partie d’une caste de savants dominant les avocats et a fortiori le menu peuple non initié. Qu’avant des techniques du droit, ils doivent mettre en œuvre les principes humanistes.

Pour cela l’institution judiciaire ne doit pas avoir pour unique critère la « crédibilisation » de ses décisions, selon l’expression de Monsieur Canivet, mais surtout de rendre la justice, c’est à dire de donner à chacun ce qui lui est dû, à défaut de quoi elle n’aura pas de crédibilité.

Tout le monde a droit à la justice. Même les filous : illustration

Il existe une règle coutumière applicable devant les tribunaux français : "nul ne sera entendu s'il invoque sa propre turpitude". Donc vous êtes irrecevable, si vous invoquez une escroquerie pour vous faire rembourser par un complice "indélicat" ou si vous vous êtes, en définitive, fait gruger par votre dupe.
Cette adage se dit en latin "nemo auditur, propriam turpitudinem allegans."
Il est fondé sur plusieurs idées, à mon avis la principale, c'est qu'il serait offensant pour le juge d'être entraîné dans l'examen de combines louches, où il perdrait sa dignité, certes la justice est due à tous, mais elle certaines choses ne peuvent être à l'origine de la demande en justice. Alors tant pis pour les filous !
Cette règle est-elle en train de disparaître ? En effet l'idée que la justice est due à tous, ne prime-t-elle pas sur l'adage ? La jurisprudence de la Cour de Cassation refuse l'application de l'adage en cas de contrat nul, mais alors on peut se demander quand il aura application, car le genre de contrat invoqué est rarement valide.
Voyons le cas :
Histoire de vente tel est pris qui croyait prendre.
Un Couple d’acheteurs appelons les M. et Mme Filous, proposent à un antiquaire disons Monsieur Malavisé des statuettes au prix de 200 000 €, Monsieur Malavisé refuse disant qu’il n’avait pas idée de la valeur. Monsieur et Madame Filous lui montrent une expertise aux termes de laquelle la valeur des statuettes est estimée à 800 000 €. Non, non si vous voulez je peux les mettre en dépôt-vente. Quelques jours plus tard Monsieur Bonclient se présente au magasin et tombe en extase devant les statuettes. Il en propose 350 000 €, et propose de payer un acompte immédiatement un acompte en espèce de 40 000 €. Aussitôt l’antiquaire recontacte ses fournisseurs et leur propose une somme de 200 000 € pour acquérir les statuettes. Tope-là la transaction est faite. Naturellement Monsieur Bonclient ne remettra plus les pieds dans la boutique…
Ne l’entendant pas de cette oreille, Monsieur Malavisé assigne Monsieur et Madame Filous devant le Tribunal de Grande Instance en annulation de vente et donc en restitution du prix pour « dol », c’est-à-dire l’expression civile de l’escroquerie. Le dol est plus facile à prouver que l’escroquerie. La cour d’appel de Montpellier le déboute car elle considère qu’il s’est lui-même mal comporté en n’informant pas du prix qu’on lui proposait. Naturellement ses prétentions en matière de dommages-intérêts sont également rejetées pour la même raison.
La cour de Cassation par un arrêt du 22 juin 2004 (1ère chambre) casse l’arrêt de la Cour d’Appel. La règle qui veut qu’on ne peut se présenter devant le juge en invoquant ses propres agissements honteux, n’a pas d’application en l’espèce, car il ne s’agit pas de contrat, mais de contrat nul et donc nous ne sommes plus en matière de contrat.
Moralité : ne vous lancez pas dans des affaires troubles, vous vous en mordrez les doigts.

juridique et culturel

Outreau n'a servi de rien : décret applicable au 1er mars 2006

Fin de la plaidoirie devant le Tribunal de Grande Instance statuant en matière civile ?

Devant le Tribunal de Grande Instance en matière civile, la plaidoirie n’est pas bien vue de l’autorité réglementaire, source de perte de temps pour les magistrats, il convient de la contenir avant sans doute de la supprimer ou de la rendre inutile comme devant les Tribunaux Administratifs.
Nouvel article 764 du Nouveau Code de Procédure Civile : [le juge de la mise en état]
« Il peut, après avoir recueilli l'accord des avocats, fixer un calendrier de la mise en état.

« Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l'article 450, celle du prononcé de la décision.

« Les délais fixés dans le calendrier de la mise en état ne peuvent être prorogés qu'en cas de cause grave et dûment justifiée.

« Le juge peut également renvoyer l'affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige. »
Alors que jusqu’au 1er mars 2006, le juge de la mise en état devait faire montre de compréhension, d’un certain libéralisme dans le traitement des parties, les délais de procédure deviennent maintenant impératifs sauf cause « grave et dûment justifiée ». Encore du contentieux et des démarches !
Selon l’ancien article 779, valable jusqu’au 1er mars 2006 :
Ancien article 779 du Nouveau Code de Procédure Civile :
« Art. 779 Dès que l'état de l'instruction le permet, le juge de la mise en état renvoie l'affaire devant le tribunal pour être plaidée à la date fixée par le président ou par lui-même s'il a reçu délégation à cet effet.
Le juge de la mise en état déclare l'instruction close. La date de la clôture doit être aussi proche que possible de celle fixée pour les plaidoiries.
Le juge de la mise en état demeure saisi jusqu'à l'ouverture des débats. »
Dès que « l’état de l’instruction le permet », on sent ici que le juge doit se plier aux parties, aux avocats, au moins quant au principe et si personne n’abuse. Dans le nouvel article :
Nouvel article 779 du Nouveau Code de Procédure Civile :
« Art. 779. - Sauf dans le cas où il est fait application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 764, le juge de la mise en état déclare l'instruction close dès que l'état de celle-ci le permet et renvoie l'affaire devant le tribunal pour être plaidée à la date fixée par le président ou par lui-même s'il a reçu délégation à cet effet. La date de la clôture doit être aussi proche que possible de celle fixée pour les plaidoiries.

« S'il l'estime nécessaire pour l'établissement de son rapport à l'audience, le juge de la mise en état peut demander aux avocats de déposer au greffe leur dossier, comprenant notamment les pièces produites, à la date qu'il détermine.

« Le président ou le juge de la mise en état, s'il a reçu délégation à cet effet, peut également, à la demande des avocats, et après accord, le cas échéant, du ministère public, autoriser le dépôt des dossiers au greffe de la chambre à une date qu'il fixe, quand il lui apparaît que l'affaire ne requiert pas de plaidoiries.

« Le juge de la mise en état demeure saisi jusqu'à l'ouverture des débats ou jusqu'à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats. »
On sent bien que la plaidoirie ne plaît pas. L’institution du « dépôt de dossier » qui était la règle de connivence entre avocats et magistrats lorsque l’affaire ne présentait pas de difficulté, devient quasi obligatoire : si le juge de la mise en état exige le dépôt des dossiers des avocats avant l’audience, on peut certes imaginer que les avocats reprennent ceux-ci et plaident. On voit pourtant bien la difficulté : le magistrat pourra répondre, « oui, Maître je connais le dossier ! Inutile de vous étendre ! »

Ainsi le dépôt de dossier qui était une faculté pour les avocats devient, une exigence des magistrats.

Cette réforme : un pas de plus vers la vision technocratique de la justice. Un magistrat sorti de l’ENM a forcément la science infuse et surtout supérieure à celle de l’avocat. L’avocat devient une sorte de subordonné du juge. Qu’un avocat vienne expliquer quelque chose à un magistrat est une incongruité !

Un jour que j’expliquais pourquoi je demandais qu’il n’y ait pas d’article 700 car il s’agissait d’une disposition qui pouvait être invoquée discrétionnairement et donc non imputable à une erreur du demandeur : le magistrat m’a répondu, agacé « oui, je sais Maître, je sais ! » Comme si rappeler la loi était une offense à la science du magistrat !

Ce qu’on oublie ici, c’est que la plaidoirie fait partie de la publicité du débat et donc du contrôle que le peuple peut exercer sur la façon dont on rend la justice en son nom !

Pour nos rédacteurs de lois et règlement, tout est « fonction » dans la société, donc celui qui est organisateur n’a cure de l’avis des populations, de leur contrôle « démocratique » ! Il a la science, lui et donc tout doit plier devant la science et le commun des mortels n’a aucune part à l’œuvre de justice.

Outreau n’aura servi de rien. C'est à craindre !